Ofensores de Lucas Santos podem ser presos se identificada homofobia

É bem verdade que, de um lado, a nossa Constituição, no art. 5.º, IV, garante a livre manifestação do pensamento, sendo vedado ali apenas o anonimato; de outro, a Lei 12.965/14 reitera a liberdade de compartilhar seu pensamento na rede (art. 8.º), desde que o usuário se identifique. 

Ocorre que a liberdade de expressão, natural e obviamente, não pode ser exercida ferindo as outras regras do sistema jurídico, e, no caso brasileiro, são puníveis, dentre outras, condutas como injúria, difamação, ameaça, cyberbulling, stalking e incitação à homofobia. 

Uso da Lei 7.716/89

Como os delitos de injúria, difamação, ameaça, cyberbulling e stalking só se procedem mediante representação, e a vítima lamentavelmente faleceu, mesmo que se fossem verificadas tais condutas não há virtual possibilidade de punição para os agressores respectivos - ou seja, para aqueles que ofenderam apenas individual e especificamente Lucas Santos. Conforme os ditames da lei, não há mais como proceder criminalmente. 

Entretanto, se a ofensa foi à comunidade LGBTQIA+, ou à coletividade por conta de identidade de gênero ou de orientação sexual, é possível o uso “emprestado” da Lei 7.716 de 1989, conforme definiu o STF em decisão de 13 de junho de 2019, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733. 

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Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu que,  

“até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização (...), as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989”2. 

Assim, em teoria, caso verificada a prática, induzimento ou a incitação à homofobia, a pena do artigo 20 da Lei 7.716/89 – de reclusão de um a três anos e multa - pode ser aplicada, sem fiança. 

Nesse caso, não há necessidade de representação: em juridiquês, o delito acima é de “Ação Penal Pública Incondicionada”, e a ação penal pode iniciar sem iniciativa da vítima que, como já dito, faleceu. 

*Esse texto reflete, exclusivamente, a opinião do autor.